时评

Eric：在前几期的访谈中，著名的北大法学教授、宪法学专家张千帆先生，为我们介绍了宪法的来历，成文法和判例法之间的关系，以及在西方历史上，司法和立法之间的博弈。你好张教授，宪法作为一个国家的基本法，我曾听您讲过存在柔性宪法和刚性宪法之分。比如英国根本没有成文宪法，也没有一部法律处于高于其他法律的地位，所以简直连柔性宪法都谈不上，而美国则是另一个极端。您能为我们介绍一下柔性宪法和刚性宪法的概念吗？

张千帆：宪法有刚柔之分，这是英国的宪法学家叫Bryce（James Bryce 爵士，20世纪初英国民法学教授）。他提出的一个概念：柔性宪法和刚性宪法。就是按照他的修宪程序难易来划分。柔性指的那就是英国宪法。什么意思呢？就是普通立法。从大宪章到光荣革命时期通过的权利法案，再到1998年，英国吸收的欧洲人权公约。把这个国际条约吸收为国内法。但所有这些法律都是议会以简单多数通过。什么时候想修改甚至废除都行，没有任何问题。所以这叫什么？按照Bryce来讲，叫柔性宪法。

刚性宪法什么意思？就是这个宪法修改不那么容易了，要求要比普通立法更高。刚性宪法本身也有刚柔之分。实际上，美国这个宪法确实是比较刚性的。德国日本法国是相对柔性。所以我引进了叫相对相对刚性，还是相对柔性这个概念。相对柔性宪法它就比较容易修改。

Eric：我很想听您介绍一下欧洲的宪法情况。

张千帆：像法国在这个妇女的候选人问题上，宪政院也做过一个解释。法国人不满意，结果通过修宪把这个解释给推翻了。这前提是法国宪法修改不难。否则你这个争论好几年，民众的热度降低了，这黄花菜都凉了，那就不可能通过这种机制去修正宪法解释机构的解释。

德国没有这样的例子，但是他修宪也是比较容易，修改的频率，也比美国高的多。

美国呢？宪法多少年没改了，最近的一次可能它是70年代吧，和 Roe v Wade同一个年代，半个世纪没有修改过宪法。法官就成了一个最后拍板的人。但是，正是因为美国的法院行使的是这么一种在他们看起来正当性存疑而不可修正的权力，不受制约不受修正，除了自律。所以它怕做错事，它就格外的自律。美国法院包括联邦最高法院推翻的立法，绝大多数都是州法，不是联邦法律。美国联邦法院对联邦法律是高度尊重的。对各州尺度就紧一点，也更能够放得开一点。

跟德国的宪政法院相比，德国宪政法院经常判决联邦立法违宪。为什么？因为他想我放手判好了，反正我判错了你去修宪，对不对？其实宪法又不难修改。法国我刚才已经举这个例子。法国宪政院，如果我没有记错的话，大概有3分之2的法案，重要的法案都被宪政法院宣布违宪。

所以欧洲的宪法审查机构还尤其大胆，而且不要以为就是好像欧洲的法院就是一个计算器。不是这样，它的宪政法院宪法审判审判机构，更不是这样。

就堕胎来讲，我就要补充了一句。都以为好像现在美国这个保守派占了最高法院了，不保护妇女权利了。德国要做的比这个厉害得多。现在变成了有这么三种模式：一种模式是美国以前的模式和现在法国的模式，那就是宪法审查机构规定一个底线，所有的立法不能超过这个底线去侵犯妇女的选择自由；第二种模式就有现在的美国模式，放手不管，由各州人民去决定。立法机构想通过什么法就通过什么法。加州纽约州不限制妇女堕胎，密西西比州现在规定了，有一定的时间限制，甚至像什么德克萨斯州很有可能对堕胎零容忍。这是第二种模式。当然，这就不能排除某些多数人暴政；第三种德国模式：德国法院在这个问题上是很保守的，必须要规定堕胎是谋杀，国家必须要承担起保护胚胎生命的责任，而且这个时间是很短的。当然，后来通过各种政治运作啊，这个德国实际上跟欧洲其他国家差别是不大的。

但是呢？这就是这个宪政的法院在堕胎这个问题上的态度，所以千万不要认为欧洲的宪政法院宪法审判机构相对低调，好像就不如美国积极。不是这样，只不过它是这个社会的这种出镜率不高而已。

Eric：这个确实很有意思。美国正因为最高法院权力过大，缺乏监督，反而导致大法官们非常自律；而欧洲最高法院的宪法审查权力和议会修宪权力相互制衡，反而最高法院更为积极。我确实也注意到这种情况，美国的制度实际上有很多漏洞。但大多数时候，都能靠政客或者法官的自律来化解危机。我们不得不在讨论政治问题的时候，要注意到文化的因素。在您谈到司法审查的时候，您还多次提到司法的能动性和谦抑性问题，这牵涉到最高法院有多大的动机去干涉议会所制定的法律。这是否和解释宪法的两种不同态度，原典主义和活宪法主义，相关呢？

张千帆：法院的这种能动性和谦抑性，法院对待立法的态度，一个法院什么时候比较能动，就是它比较严格的去审查立法，也会比较倾向于严格审查，并宣布立法违宪，这是比较能动。谦抑就是尊重立法意愿，这是多数人通过的立法，享有民主正当性，所以我去尊重它不要去轻易的推翻。

能动性和谦抑性，跟法官的解释方法也不是一回事。现在解释方法主要有两种（其实不止两种），按照这种保守和进步的倾向来看的只有两种。一种是叫原意主义或者这个我看Eric 把它称之为是原典主义，可能叫原意更加准确一点。

原意是指什么呢？就是是一部宪法，你不能随便解释的，你要按照立宪者的意思来解释。那么这种解释当然是比较保守的，宪法有什么就有什么，没有什么就没有什么，你不能以种种理由，把它原来没有的东西给加进去。因此五名保守主义大法官就讲，Roe v Wade违背的原意主义。为什么？很简单，你依据第十四修正案。第十四修正案什么时候通过？1875年。1875年有堕胎的权利吗？那时候的原意是什么？正当程序包括妇女堕胎吗？没有。那时，绝大多数州都也许全部的走都禁止妇女堕胎。解释宪法，你要按照1875年第十四修正案的原意来解释，而不能自己法官自己去创造权利。

那么跟这个原意主义相对的，就是叫活宪论，Living Constitution，宪法是活的。活的什么意思？它是在不断成长，像个小孩子一样。那么这种成长，它可以有不同的方式：

修正是一种方式。比如说你意识到这宪法，原来有些东西没有。美国宪法也可以通过这种方式成长，但是我们刚刚讲了，成长得特别慢，特别艰难，因为修宪程序特别难。那么在这个时候，法官能不能来帮帮忙，通过变通的解释来帮助宪法成长。

Living Constitution主要就是指司法解释，通过司法解释来帮助宪法成长的这个理论。

Eric：您觉得哪一种态度更适合美国这种刚性宪法的设定呢？我会认为活宪法主义也存在弊端，就是实际上将立法权（这里说的立法权指的是普通法的法官造法，判例造法），交给了非民选的九名大法官来决定。但是，这非常无奈。美国宪法过于刚硬，rigid，使得宪法无法跟上实际情况的改变。第二修正案规定的持枪权，那时候的枪是一个三十米开外就打不着人，每分钟只能打三四发子弹的枪，而今天的突击步枪连续射击每分钟可以倾泄 4-500 发子弹，而且准度很高。但你没法修改这个第二修正案的持枪权，导致美国大规模枪击案频发，每年死于枪击的人超过死于车祸的人。我认为这部分要归咎于美国法律体系的缺陷。

张千帆：它是一种目的性的解释，就是你不要拘泥于什么制宪者的原意。因为那个年代的人再伟大，他也看不到现代社会的某些发展。你比如说美国当时你不可能看到汽车不能看到网络，他们知道要保护言论自由，所以第一修正案没问题。但是呢？这言论是不是体现方式，那是多种多样，而且你在不断的发展变化。那么你去拘泥于原意，比如说谈论网络言论，你去制宪者那去找灵感，你能找到什么呢？很可能找不到什么。他们规定言论自由肯定是有一个目的。我们就要按照这个目的比较灵活的来解释第一修正案，所以这个目的论解释是带有一种走向未来的，那也就是活的宪法。

宪法是在不断地生长的。法官在解释宪法去跟他解释普通法律一样，要顾及到社会的发展，要考虑这样的解释会带来什么样的社会效果。

这种目的论解释，基本上欧洲各国的宪政法院或者审判机构都采纳，几乎没有别的国家，除了美国都不采用原意主义。那么，美国为什么采用原意主义呢？可能就是它的立宪者确实特别伟大？毕竟是世界上第一部成文宪法，而且不可否认，它是一部非常出色的宪法。制宪者值得尊重。但是这是否意味着宪法解释就是要按照当时那个社会的意识来解释？

这样这在美国就是分裂成主要的两大派。进步派，顾名思义要进步。那就是要按照社会的进步来解释宪法。保守派呢？那就是要按照原来那个时候（的原意）来解释宪法。

实际上，我在 “保守主义如何保守” 一篇文章当中也提到，就是亨廷顿对保守主义的一种解释，就是到底保守什么。那么亨廷顿的解释比较严格：保守什么？保守现在！不是保守过去。你保守的就是现在，现在的现状和既得利益，要继续延续下去，这才是保守。但是按照这种保守的解释，那么现在这个最高法院的几个保守派就不那么保守。因为他们改变了这个status quote （现状）。他们撤销了纽约州百年的控枪枪法。撤销了Roe v Wade 这么一个长达半个世纪的司法先例。这个跟遵循先例的普通法，传统是有很大冲突的。

Eric：对，这实际上经常被叫做激进的复古主义。

张千帆：这是美国保守主义的吊诡。其实保守主义实际上不保守。

当你要保守的是一个遥远的过去，它实际上不是保守主义。解释 Roe v Wade 要回到1875年；解释第二修正案还得要回到1791年，制定第二修正案的时候；我觉得这样的立场是很难维持的。可能唯一的合法性，只能是认为制宪者有一种超人的地位。美国的制宪者当然是值得高度尊重，但是也不能变成一种司法迷信吧。所以按照宪法制定的这种目的，当然这个目的也是现代人所理解的目的，结合社会的发展进化来解释宪法，应该是更加可取。

Eric：所以美国国父杰佛逊曾经说 “宪法如果得到长期的执行，宪法就成为暴力的法律；死去的人（指立宪者）对活着的人既无权力power也没有权益right” 。国父们并不认为自己是神，他们所立之法就必须千秋万代得到贯彻执行。但我不明白为什么 21 世纪的原意主义法官们却会这样去认为。您说得非常对，原意主意唯一的合法性就是把立宪者神话了。比原意主意更极端的是文本主义 textualism，完全只看老祖宗写下的文字，连老祖宗当时的立法精神也懒得去理解了。这种极端的保守主义其实不是保守主义，而是一种激进的复古主义。

今天的节目就到这里，我们下一周继续。谢谢各位听众的收听和支持，我们下一周，再见。