时评

Eric：在美国最高法院连续做出两起引起严重争议的判决之后。很多人会开始产生一些问题：为什么只有在美国才会发生这种最高法院可以对议会立法做出审查，而公众却对最高法院完全无法监督和制衡？世界其他文明国家是怎么做的？谁来制衡最高法院？我们总是听说世界上有两种司法系统，海洋法和大陆法，到底是怎么回事？海洋法好像是按之前的判例作为法律依据的，那为什么美国最高法院又有权来推翻之前的判例？等等这些问题，对于我们普通民众来说，经常容易一头雾水。 

今天我为大家请来了中国北大法学院，宪法学教授张千帆先生为大家解答这些问题。我原来只是想做一个 45 分钟的访谈，没想到张教授非常热情而详细地回答了我所有的问题，这磕儿一唠就是两个小时，我不得不裁剪了一些细节性的内容，但这也只能分好几期来囊括张教授带给我们的知识点。这里今日美政网站真诚地感激张教授的倾囊相授。 

张千帆教授是法学家，但他却接受过严格的理工训练。不知道有多少人了解，张教授完成的第一个学位，却是美国著名的卡内基梅隆大学CMU 的物理学博士，还在加州大学做生物物理学的博士后。其后张教授却转向了自己更感兴趣的社会科学，分别在马里兰大学和德克萨斯大学攻读社会学。在他获得物理学博士学位十年之后，他又获得了德克萨斯大学政府学博士学位。这种接受过文理两科训练的人，其思维方式的广度和严谨程度，是我们普通人难以企及的。张千帆教授目前是北大法学院教授，中国著名的宪法学专家。 

你好，张教授。我的第一个问题是：我们常听说的海洋法系和大陆法系，到底是怎么回事？我们知道海洋法系也叫普通法系，来自古老的英国法官们不断判案积累的一大堆判例作为之后司法的依据。也就是说这是一种传承，法官要想知道该怎么判案，就得去查之前类似案件是怎么判的。这种自然产生的司法传统，我们还比较好理解。那么欧洲的大陆法系又是如何形成的呢？ 

张千帆：大家好，谢谢艾睿，邀请很高兴参加访谈。艾睿提出几个问题，一个就是关于普通法系的问题，普通法系大陆法系，哪个更好？实际上这个问题是很大程度上是一个伪问题。 

美国的法学家叫John Henry Merryman，他写过一本非常精简的小册子，叫《大陆法系》。非常精简，也非常精辟。我相信有中译本，值得一读。它的主要一个基调 —– 当时我在美国这个法学院读研的时候，印象很深刻 —— 就是普通法和大陆法，实际上正在趋同，这没有那么大的差别。 

大陆法系的近代的渊源是从什么时候呢？是从法国革命开始。它开始的就是成文法典。法国革命后来走向暴政，乱局不可收拾。拿破仑作为一个独裁者上台。拿破仑的最大的贡献就是法国民法典，完成于1804年。法国民法典的一个主旨，为什么要通过法国民法典呢？就是为了什么限制法官。因为法官是法国的第二等级。法国革命是第三等级、推翻国王和第一等级及第二等级。当时法官都是贵族，贵族被推翻以后，法官当然也就是声名扫地。 

但是，把这些人打倒以后，还不能不用他们用的他们。但又不能信任他们，因为他们都是“地富反坏”，都是被打倒的。现在不得已，因为这个司法是一门技术活，要把他们请回来。做这个技术活，让他们来判决。但判决又不能让他们主导，不能再像以前那样，他们想怎么判怎么判。所以我们要给他们制定一部法，这部法把这所有的方方面面都给规定到了。 

法国民法典，它有两千多条，你生活的方方面面，怎么种地，跟邻居发生冲突，生老病死，合同法，民法刑法都在这部民法典里面。人们的社会生活，只要通过阅读这一部优美典雅的民法典就一目了然。司法就变成了一个一架机器。规定得太详细了，太周到了，太到位了。所以法官一滥用权力，你马上就知道。因此它是希望通过这个成文法典来约束法官。 

法国大革命，不仅是它革命民主的思想传播久远，传遍了全球，比美国革命的影响大；它的民法典模式也传遍了全球。这个这就是欧洲大陆法模式欧洲的指导思想。大陆法的指导思想是就是来自于法国革命之后的这部这个产物民法典。 

Eric：我明白了。大陆法系从一诞生开始，目的就是要约束法官的能动性和自由裁量度。这和英国的普通法法系形成了很强烈的对比。英国的革命和法国革命不同的是，英国革命基本上没有触及社会底层和所谓发动群众，英国革命基本上是社会上层人士的一次权力洗牌。英国古代社会中的司法机构主要就是国王的王室法庭和贵族院（上议院），这些机构在革命中都没有被颠覆。因此英国司法，或者说普通法系中，法官的权力要大得多。拿破仑法典试图将法官当作一个工具人来使用，就类似今天有人提议用监控镜头加电脑判断来判决一场足球赛，大陆法系真的做到这一点了吗？拿破仑的理想，实现了吗？ 

张千帆：没有实现。为什么？因为民法典就相当于是法国的一部宪法的，在他制定以后到今天两百多年，民法典改的很少，大的方面基本上都没有改。那你说，这是1803年，那个时候一个农业社会的法典怎么去适应今天的工业，甚至可以说是后工业后现代社会？社会变化太大了，法制怎么跟上社会发展的步伐？ 

民法典没怎么改，那可见怎么判？法官要做的事情，就跟美国的法官对宪法做的事情一样，他要能够灵活地解释。民法典也是一部古老的法典，他的生命跟美国宪法差不多，只比它晚几年。 

我们知道美国有一个里程碑判例就是马伯里诉麦迪逊。就在这个判例之后，法官至少理论上可以行使所谓违宪审查的权力了。那是什么时候呢？1803年，比民法典早了1年时间。 

法国革命跟美国革命就是基本同步的民法典，跟美国宪法也是基本同步的。那么你说，法国是怎么做到（与时俱进）的？其实没有什么妙招，它不可能沿着大陆法的。原来这种构想就是把法官的权力局限得少少地，法官在判案当中什么作用都不发挥，它就是一个机器就是一个计算器。但这不可能，哪一个法治国家的法院都不可能是这样，法国也不可能。 

我记得好像是80年代，法国有个很有名的判例是一起交通事故。1803年，那个时候还是坐马车牛车，根本没有汽车的时代。我们今天不但有汽车，还有网络，那么交通事故早就有了。但民法典没有规定，它顶多可能就是对某些条款进行变通，修修补补，但这也完全没有办法去适应现代城市生活。要把民法典适应于当代的社会生活，这是法国的民法院，尤其它的最高法院所做的事情。它的最高法院在法律变通上面发挥的作用，跟美国最高法院联邦最高法院对宪法进行变通解释的作用是差不多的。 

所以这说明欧美法治模式趋同。英美，二者之间模式上的差别，要比欧美可能还要大。它们的模式是不一样的。日常中，就是我们谈论宪法之下的普通法律的裁判上，欧美实际上没有本质差别。 

Eric：所以也许用电脑裁判足球是可能的。但完全把法官作为工具人，不让法官参与造法是不可能的。无论在普通法还是大陆法系，文字总是死的，而解读总是需要法官的参与。这个时候，判例的作用也就会显现出来。之前法官是如何解读的，之后的法官也会给予充分的尊重。同时，法官和宪法法庭对于宪法的重新解释，也会使得宪法容易和社会的进步相契合。那么这是不是反过来说明美国最高法院解释宪法的所谓原意主义，完全按照立法者最初的意思来解释宪法，是有问题的呢？这个问题我们先放一放，我想听听您对美国司法进程的解读，美国是如何从英国的普通法模式逐渐转变为成文法为主的模式的呢？ 

张千帆：美国的刑法在一开始教的都是英国刑法传下来的判例。语言，单词用的都不是很一样的。普通法的源头是在美国独立以后，和英国是两个不同的司法区管辖。它当然不需要去遵从英国的判例法。但是在它独立之前就已经生根发芽成长了。它已经形成了自己的一套，跟英国相似相当的判例体系，然后再在独立以后再延续下来，各州都要去遵循本州最高法院的判例。刑法，甚至一直溯源到英国很多很古老的年代判决下来的。 

好，那么你现在成文法少，案例法就成了法治的主体。 

但是，欧洲法的演变普通法也在演变，英国美国又在演变。原先为什么普通法多成文法少？成文法是议会制定的。议会在英国原来根本就就是一个跟法院差不多的一个独裁机构。是一个代表少数不是多数的地方。因为它没有民主，它没有选举。 

后来英国的民主是很缓慢发展，它还不如美国民主。美国独立以后，尤其 1832年Jackson Revolution后。杰克逊也是最早民主党成立，美国的大众民主就形成了。然后各州的议会包括联邦的国会通过了大量的成文法。 

所以你今天在讲普通法，美国是个普通法国家。英国当然后来也走上了这个民主之路，光荣革命以及后来。那么你变成民主以后，议会就会通过很多成文法律。 

那成文法和普通法之间是个什么关系呢？是一个成文法优于普通法的关系。如果说议会通过立法对某个问题进行了规定和原来普通法法院的规定不一样，对不起法院要遵从议会的规定。当然解释有点变通空间，但不会很大的。你不能指鹿为马，这样的法院，法官是要滚蛋的。因此，在这个民主化的大背景下，民主化要保证法治。这就是欧美为什么趋同的一个根本原因。美国的民主要比欧洲走得快一些，因此它的普通法也最先向成文法靠拢。 

Eric：非常感谢张教授的解答。由于时间关系，我们今天先进行到这里。在下一周同一时间，我们将会继续进行对话。美国的宪法审查是怎么回事，最高法院在美国完全不受制衡，而在欧洲的宪法法院却受到一定程度的约束，这两者的区别在哪里？法官的能动性和谦益性如何平衡？司法迷信是怎么回事？我们将在之后的访谈中回答这些问题。谢谢大家的收听，也感谢张教授的奉献。谢谢大家，我们下一周，再见。