作者 | Eric
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封面图来源: quickanddirtytips
第105集
Eric:在上一期的访谈中,张千帆教授为我们梳理了普通法的渊源和成文法的诞生和崛起。我们渐渐知道,成文法作为民主的产物,逐渐成为立法的主要形式。但与此同时,法官的作用却通过司法审查,获得了决定议会立法是否符合宪法的审查权力。张教授,美国的司法和英国的司法,本质区别是不是就在于最高法院是否有审判议会立法是否合宪的权力呢?
张千帆:成文法优于案例法,这是二者都共同遵循的原则。但同时在法治实践当中,法院都要发挥相当大的作用,这又是二者共同的,这是也是法治的一个基本规律。
那么下面就讲第二个问题,美国真的是普通法的国家吗?是普通法国家,但是在一个方面,从本质上背叛了英国。美国制度上巨大的创造就是成文宪法。英国我们知道到今天都没有成文宪法。美国1788年成文宪法就生效,这是一个最大的革命,也就是宪法革命。这个革命来了以后,违宪审查就是它的题中之意。所以到了1803年,过了这么20年不到,马歇尔首席大法官就判决法院有权利对议会立法进行审查。当然,他比较低调,我在技术方面不讲了,但意思就有说立法不是你(议会)通过了就行了。我们法院我们法官还要看一看,看看什么呢?看看它是不是符合宪法,因为宪法是上位法,一般的普通法律是下位法,这是美国宪法革命创造出来的一个法治秩序。在普通法律之上,又多了一层就叫宪法,这是英国没有的,因此英国没有司法审查。这是英国和美国法院的一个本质区别。
美国的法官不仅是最高法院,哪怕你是这个乡间地头的一个最基层的法院,也不需要是联邦法院,各州层面,密西西比阿拉巴马阿拉斯加,州最基层的法官都有权力,宣布本州甚至联邦宪法、联邦的法律违宪。法官这个权力,当然是英国没有的。
但是欧洲有。欧洲在1921年,法学家凯尔森(Hans Kelsen)实施了奥地利模式,就是继德国和法国之后的一个创造。法国呢?就大笼而统之的分公法和私法。因为1785年前后,法国建立的行政法院,也是对普通法院不信任的一个表示。我不能信任普通的法院来审判行政案件,那个时候法国还没有宪法审判。德国呢?它更加精准建立了五个不同领域的法律部门,每个领域都有自己的法院。这是欧洲大陆法和普通法的一个形式上的差别。因为普通法只有一个法院一个法官,什么民情啊,行政宪法案件,他都审。
欧洲就分门别类,起源是1921年凯尔森奥地利模式。后来当纳粹进来就废了。纳粹被打败了,二次大战以后又重新建立,代表就是德国基本法建立的这套模式。在这个之上,它又增加了一个宪政法院,专门来解决宪法问题,所以它是有的。欧洲是有宪法审查的,只不过模式跟美国不一样,它是有一个专门的宪政法院。美国就是一个普通法院。所以上面都有个法院,但是形式不一样。我个人认为,欧洲模式总体上可能要更加优越一点,而且不如美国模式这么政治化。美国的最高法院确实是过于政治化了。
Eric:所以欧洲之后也学习了美国的宪法和普通法律相区分的做法。宪法成为了上位法,对平时的普通议会立法产生了约束作用。但欧洲做得似乎更彻底,宪法法院似乎也更为专业。我们平时可以明显感觉到,美国的宪法审查往往过于政治化,法官个人的政治倾向和价值观往往可以导致某一项议会立法的失败。而且更为重要的是,美国最高法院法官的产生基本上是随机的,保守派和进步派谁人多,完全不是看民意或者看现实的需要,而是完全碰运气。川普运气好(或者说美国人民运气不好),一口气推了三个保守派大法官上去,彻底改变美国最高法院的政治倾向。这种对国家最基本法律的态度,在我看来形同儿戏或者赌场里的丢骰子。美国最高法院的这种政治化倾向,请谈谈您的看法。
张千帆:好的。刚才说到两个比较容易的问题,那么现在讲第三个比较难的问题。法院无论是像美国这样的普通法院还是欧洲这样专门进行宪法审查的法院,有这个权力可以宣布立法违宪,那你怎么去做这件事情?这涉及一个多数和少数之间的关系。
当在一个比较理想化的民主体制,议会多数议员通过的法律,应该是代表这个社会多数人的利益。法院呢?为了保证它的独立性,法官的唯一的角色就是对法律负责。那么法官的最高的忠诚,实际上是对宪法负责。
但怎么知道你不是在滥用自己的权利?你就是不喜欢这部立法,然后你说:哎呀,这部立法违宪!可能就像现在这5到6名(美国最高法院)大法官所说的这样。实际上是把个人的偏好强加到多数人偏好之上。比如说,纽约州的控枪法,是百年老法。可能纽约州的多数乃至绝大多数都支持这个法。但是你法官说对不起这个法违反了第二修正案,宪法是更高的法,所以撤销你不能用。这是不是又回到的一种专制主义时代?名义上对法律和宪法负责的法官,可以来审一审代表多数利益的立法是不是合宪?他们有权利这么做,但怎么去做?
那么和它的一个相关问题是,如果说我们认为法官做错了,该怎么办?有什么救济?
Eric:对的,这也是经过这一次颠覆 Roe v Wade 和纽约州控枪法案之后,我们特别关心的问题。谁来监督最高法院的法官们呢?谁来保证法官们如果犯错也可以得到纠正呢?
张千帆:这个问题,当然实际上是一个谁是最高判断者的问题,这个问题是没法回答的,因为咱们都是人,不是神。人不是神人都会犯错:人民会犯错误,多数会犯错误,少数也会犯错,法官也会犯错,所以不存在一个最后的最高的判断者。
美国历史上有一个很杰出的大法官叫Jackson(Robert Jackson: 1941年至1954年担任美国最高法院大法官。在纽伦堡审判中担任美国的总检察官)。他说过一句名言。英文是We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final。(我们不是因为不会犯错而承担最终的审判,我们只是因为承担了最终审判,而变得“不会犯错”)。他当然后面一句话是有点说笑,他是作为一个 Pun(俏皮话)来说这个问题。就是说我们是最后的判断者,不是因为我们不会犯错,我们貌似不会犯错,只是因为我们是最后的最终的结果。
最后最终,是一件自然的事情。法治的源头是法律,起始点是法律。首先制定法律,然后行政去适用法律,适用到社会的每一个角落。然后在这个过程当中产生的争议,怎么办呢?需要给法院去解决。所以司法是这个社会的最后一步。我们有时候说:司法是社会中公正的最后一道关口。讲的也大致是这个意思。按照顺序来讲,司法是最后一步。
但最后一步不代表就是正确的一步。当然,我们要尽可能通过制度上保证它正确。通过司法独立,各种制度设计,保证司法不会犯错。但是这种保障不可能是绝对。任何人,包括法官都会犯错。那犯错怎么办?犯错也要纠正。靠谁纠正?不可能靠你自己纠正。
法官来纠正我们的错。比如说官员在行政的时候,行政诉讼:官员违法滥用权力,那法官判裁判,那他就有可能会纠正行政犯的错。更高的层次就是看到立法者(议会)有没有犯错,依据什么?依据宪法。
但问题是这个法官也有可能会犯错。这是一个无解的问题。对普通法律来说,这个问题还不是那么那么无解。比如说行政审判或者在私人的这种法律争议当中,我们发现法官判错了,那么这个问题是有救济。就救济很简单,那就是由立法者也就是议会来修改或者重新制定法律,来解决法律当中存在的问题。
法官可以依据宪法来约束一下立法者,他们(议员们)有可能会滥用权力构成托克维尔所说的多数人暴政去压迫少数人。一个例子:密西西比州制定法律,限制妇女堕胎的权利。就是密西西比(假定它是一个民主政治)多数人在压迫成为少数相对弱势的妇女,或者是说怀孕妇女基本权利。这个时候法官就可以发挥作用了,我来审查一下宪法里面有没有保障,这些当事人的权利?有!那对不起,立法不能这么规定。这是最高法院想尝试这么去做。
但是我们怎么去判断,什么时候是多数人的暴政,什么时候多数人实际上是在合理地行使自己的权利?
Eric:法官们也会犯错,而且有些时候是无奈的,是无法得到纠正的。各国司法实践中,如何实施法官对于立法者(议会)的限制的呢?或者说,如何对议会的立法进行宪法审查的呢?
张千帆:英国因为没有成文宪法,所以它基本上是一个民主加法制的一个组合。英国国内没有一部宪法。所以对于他国内来讲,下议院都是选举产生,加上法制独立的司法系统。人权当然是取决于欧洲人权公约。
以前,英国有一个著名宪法学家叫戴西(A.V.Dicey,英国1900 年代著名法学家,著有“宪法学导论”,确定了英国的不成文宪法原则)他在讲英国新闻自由的时候说过一句很有名的话(英国的其他的杰出法学家像Blackstone说的也都是大概这个意思),就是英国其实没有什么新闻自由(”At no time has there in England been any proclamation of the right to liberty of thought or to freedom of speech.”)。英国的新闻自由的保护就是限于法治。就是你制定什么法,那法院就实施什么法。它有什么作用?它有它的作用就是防止人治。哪一个精神病上台以后,哪天就把你的言论自由什么自由就给剥夺了。它能防止这个。但是法律如果说规定得很严格,那对不起法官就应该照此执行。你不能说这是违宪的。
英国国内没有宪法来保护英国的新闻自由。说什么话你尽管去说好了,不过对不起事后你要承担法律责任。可能会罚款,甚至坐牢了,该有的都会有。
Eric:也就是说,在英国,没有法律保障你的权力。但是,只要是法律没有规定剥夺的权力,你都自然拥有。言论自由属于自然权利,没有法律保护,但需要为自己的言论负责。除了欧洲的人权公约以外,英国国内没有宪法权利法案,因此也没有根据宪法来审查议会立法是否侵犯人权的这种实践。这让我想起美国在制宪会议中就曾经有两条路线的选择,一条就是英国式的,不要权利法案,法无禁止即是公民享有的自由,这一派主要由国父麦迪逊和汉密尔顿为主;而另一派则认为如果宪法不规定公民必须得到保障的基本权利,那么将来公权就可能逐步侵蚀私权,他们要求明确制定权利法案。这是以反联邦党人的乔治梅森和后来的杰斐逊为主;而最后杰斐逊说服了麦迪逊,就诞生了美国的前十条权利法案。根据权利法案,美国才有了司法审查的基础。
张千帆:美国立宪以后,虽然当时宪法权利不多,但紧接着通过了它的权利法案。这个进宪法以后,1803年马伯里诉麦迪逊案以后,法院可以进行司法审查。国会立法违宪的话,那他是可以撤销这部法案,宣布立法无效。
所以美国对英国体制的背离就是:它在民主加法治之上,把宪政主要是个人权利和人权给放进宪法去了,这是这个英国没有。
但尽管如此,这个问题对于两个国家都存在。其实不仅是对美国对欧洲所有有宪法的国家,所有宪法规定人权自由的国家都存在。那就是你有宪法就肯定要有一个解释宪法的机构,不管它是法院(法国不叫法院,法国叫宪政院,德国叫宪政法院),是专门法院一般法院还是其他机构,它都有权利依据宪法宣布议会立法违宪。
这个权利是一个非同小可的权利,因为议会只有权利制定立法。
Eric: 最高法院的宪法审查权力和议会的立法权力其实是相互制约的。议会立法在受到最高法院的宪法审查的同时,理论上,他们也有修改宪法,即修宪的权力。现实地来说,修宪在于美国几乎是一个悬在空中,议会根本够不着的权力。
张千帆:修宪机制?美国人认为,法院这次对堕胎案解释错了。它可以怎么做呢?要修宪。但是呢?美国修宪我们知道要求很高。
宪法要保证它的稳定性,对修宪的要求就会比较高。
美国联邦立法,国会两院简单多数就可以了。但是修宪,这就不光是国会的事了。修宪要求国会两院各自三分之二通过,这才是提出了宪法修正案。宪法修正案要下放到各个州,然后美国当今五十个州里面三十八个要通过才能最后修宪。
这被认为是一个很高的要求。这也是为什么呢?美国两百多年只有二十七条修正案。美国修宪很难,几乎不可能。所以就别打这个主意了。
这样的话就造成一种现象:就变成了最高法院最后拍板。因为原先你如果解释宪法错误,我可以通过修宪来纠正你的错误。但现在因为修宪太难,(这变得不可能)。你看Roe v Wade判例之后,无论是保守派还是进步派都没有能够通过修宪来达到自己的目的。换句话说,法官说什么宪法就是什么。美国历史上也有一位首席大法官休斯(C. E. Hughs,胡佛总统提名最高法院首席大法官,极力反对罗斯福新政)他就发表一句名言:宪法是什么?法官说什么,他就是什么!(”We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is.”)我觉得这句话说的太……这是不对的,政治是不正确的,但是现实当中它确实是如此,大部分的原因是因为美国修宪难。
Eric:是的。我也有这种感觉。在美国所谓修宪,仅仅是一种理论上的权力,实际上几乎不可能。在美国开国之初,杰斐逊曾经提出过 “权力是属于活着的人,而不是死去的人”,他根据一代人大概是 20 年时间,提出每 19 年国会讨论并修改一次宪法。杰斐逊说:“如果宪法得到更长时间的执行,宪法就成为暴力的法律,而不是权利的法律——因此可以说,每一代人事实上都有宪法的废止权,惟其如此才得以自由。宪法或法律明文限定在19年。” 这一提法今天看上去有些极端,但依然是一种非常值得借鉴的思想。好,由于时间关系,今天的访谈先聊到这里。下一次回来,张教授和我将会向听众们介绍宪法的不同种类和各自修宪难度,其他西方国家是如何解决宪法的稳定性和修正宪法,使得宪法跟上时代发展之间的矛盾的。
谢谢大家收听,我们下周五,再见。